原题：为什么靖国神社不该参拜：基于国际法的分析 

　　【核心提示】长期以来，日本的一些领导人一直没有停止参拜靖国神社，这引起了包括中国、韩国等国家的强烈反对，甚至外交抗议。参拜靖国神社是对军国主义的招魂，是对历史罪行的美化、神化，也是对世界和平特别是亚洲和平的威胁。 

　　主权不论多么重要、多么崇高，也不能抹去战争的历史，也不能消弭战犯的身份，更不能漂白犯下的战争罪行。 

　　长期以来，日本的一些领导人一直没有停止参拜靖国神社，这引起了包括中国、韩国等国家的强烈反对，甚至外交抗议。参拜靖国神社是对军国主义的招魂，是对历史罪行的美化、神化，也是对世界和平特别是亚洲和平的威胁。 

　　但是，日本国内近期却出现了一种观点，认为靖国神社中供奉的并不是罪人。虽然东条英机、土肥原贤二、松井石根、木村兵太郎、广田弘毅、坂垣征四郎等14名经远东国际军事法庭审判的甲级战犯供奉在靖国神社，但东京审判是在没有先前法律的状况下进行的，是战胜国对战败国的审判，不具有正义性；日本对亚洲各国的统治是基于条约的，在二战期间与亚洲各国之间的关系是战争关系，并没有发生像德国纳粹所采取的种族灭绝、意识形态清洗那样的法西斯行动。日本因所谓的“旧金山和约”而变成独立主权国家，他们有权决定参加侵略亚洲的战争的身份和地位。因而，靖国神社中供奉的亡灵并非罪人，参拜靖国神社也就不算对往昔侵略战争的肯定。 

　　日本的这些观点在国际法上是站不住脚的。 

　　东京审判具有合法性和正当性 

　　东京审判在国际法上具有公认的合法性与正当性。国际法绝非一个僵化、静态的规范集合，而是随着国际关系的发展不断进行自我更新与完善，是一个发展的进程。在这个进程中，19世纪后半叶出现用仲裁解决国际争端的实践，20世纪出现国际司法机构。对战争罪行的审判也在20世纪初启幕。第一次世界大战后的莱比锡审判是这种努力的起端，第二次世界大战后的纽伦堡审判、东京审判则是这一努力的延续。在这个进程中，远东国际军事法庭是国际法体系在缺乏长期有效的国际司法体系的背景下设立的，作为国际法刑事化和刑法国际化的范例，这是国际法的发展，而非退步。这种进步在20世纪末出现的前南、卢旺达等特别法庭得到延续。正是在这些努力的基础上出现了国际刑事法院，而此种司法体制和司法程序仍应不断发展。所有这些状况都意味着国际法不断进化的过程，而非纯粹的“强权政治”。  

　　在历史上，确实有一段时间，一批学者和政治家认为良好的社会秩序仅仅是法律能够有效实施。这种观点导致法律的道德性被人们淡忘，导致恶法在一些地区的蔓延以及纳粹势力的抬头。第二次世界大战后期，马里旦等法学学者重新强调法律中道德的重要性，自然法重新兴起。当前，认为法律可以无涉于道德的观念基本已被摒弃。因而，以没有实然的法律作为否定东京审判合法性、正当性、正义性的理由，是没有说服力的。 

　　基于殖民统治的所谓“国际条约”不具有合法性     

　　日本以存在国际条约作为其在亚洲实施殖民统治的依据，其本身的合法性非常有疑问。当时的日本以强凌弱，签订了一系列不平等条约，从亚洲国家掠夺利益，这在当时殖民强权的背景下并没有被否定，但并不意味着这些条约就具有真正的合法性和稳定的效力。随着殖民地的解放和人民观念的觉醒，以殖民为核心的不平等条约已经失去存在基础，很多殖民地以人民自决方式取得独立，并获得世界认同。如果僵化地固守这些条约，这些独立本身就是非法的。历史的潮流冲破了这些条约，开创出新的规范。日本始终抱着陈旧的规范不放，作为自己殖民统治的合法性基础，是不能得到世界各国人民认同的。 

　　退而言之，即使从条约自身角度，日本在亚洲各国的行为也是非法的。日本出于贪欲在各处攫取资源、掠夺财富的行为，不符合条约的规定；日本在中国发动的九一八事变、卢沟桥事变都是没有任何理由的武力使用，不仅在今天不符合国际法，就是在当时也违背国际法的基本规范，更无法用条约证明其正当性。 

　　日本的侵略战争是典型的非法、暴虐、邪恶的行为 

　　日本在中国东北和朝鲜半岛推行日本语言、奴化教育，通过铁路大肆攫取资源和利益，这种行为在任何意义上都不能说是正当的。 

　　日本与包括中国在内的亚洲国家进行的战争，虽然在战争中确实是一种交战行为，但战争法的规范，除了考虑交战中的规范（jus in bello），更要考虑战争正当性的规范（jus ad bellum），即日本是否具有正当的使用武力的权利。日本为了经济利益、为了称霸亚洲而进行的伤害亚洲各国人民以及日本人民自身的侵略战争，在当时的国际法看来，也是缺乏正当性理由的。所以，日本的侵略战争是一种典型的非法、暴虐、邪恶的行为。日本国际法学者大沼保昭在《东京审判�战争责任�战后责任》一书的开篇，即对日本侵略战争的性质有清晰阐述。行为的原因会导致行为的过程缺乏合法性，对那些将日本和亚洲人民推入战争深渊的策划者、指挥者进行惩治，符合当时的国际法基本准则。 

　　参拜靖国神社不属于表达自由的范畴 

　　所谓的“旧金山和约”在没有中国参与的情况下设定中国的权利义务，违反了条约相对性原则。中华人民共和国政府曾于1951年8月15日和1951年9月18日就所谓的“旧金山和约”发表声明，提出反对。“旧金山和约”的地位和效力，在适用对象、适用领域方面都是有问题的。更重要的是，日本作为国家的地位与“旧金山和约”无关。即使在盟军占领阶段，日本也没有失去作为一个国家的地位，但日本必须对其侵略扩张及大规模的军事行动负责。在今天，更不能说日本的军国主义具有表达自由。日本一些人认为自己作为完全主权国家，有权认定一些人不是甲级战犯，混淆了是否具有主权与主权能够决定事项范围之间的差别。主权不论多么重要、多么崇高，也不能抹去战争的历史，也不能消弭战犯的身份，更不能漂白犯下的战争罪行。 

　　有人认为，参拜靖国神社是个人信仰和日本的文化传统的表达，不必大惊小怪。但是，作为一项人权的表达自由是有边界的。这个边界就是不能造谣诽谤、引发仇恨以致骚乱，或者煽动战争。这一点在《公民权利和政治权利国际公约》第19、20条中有明确规定，并被接受为普遍的人权法准则。参拜靖国神社，破坏了共同追求区域和世界安全的国际公共秩序，会激化国际矛盾，因此不属于表达自由的范畴。 

　　由上可知，日本参拜靖国神社的行为不存在能够被国际法认可的前提和基础，是一种存在多方弊害、没有任何利益及合法性的行为。 

　　（作者单位：吉林大学法学院、公共外交学院；吉林省社会科学院法学研究所）