作者简介：

　　刘水林(1963- )，男，陕西省大荔县人，上海财经大学法学院教授，博士生导师，法学博士；吴锐(1986- )，陕西省咸阳市人，上海财经大学法学院博士研究生。上海 200433

　　原发信息：

　　《法律科学：西北政法大学学报》(西安)2016年第20163期 第60-71页

　　内容提要：

　　规制行政是特定法律授权设立专门的规制机关，针对特定领域中具有强社会公共性的私人行为的规制活动。规制行政法是有关规制行政的法，系行政法的新类型。法范武意指法学者共同体从事法学研究所共同遵循的理论和方法，主要体现在由社会问题和主流社会观念所决定的法的价值目标、规范的内容和实现方式三个方面。规制行政法的范式革命主要体现在：价值目标是从私益保护到公益保护；规范内容是从防止行政权滥用到激励和约束行政权合理运用；实现方式是从以事后对抗式的司法救济为主到以事前协商合作式的预防治理为主。

　　Regulatory administration is the regulatory activities on private actors with strong publicity for specific areas by special regulatory agencies set up through specific legal authority.Regulatory Administrative law,the law on regulatory administration,is a new type of administrative law.Law paradigm means theory and methods common to follow by the community of scholars in the legal research,which are mainly reflected in three aspects,including the target of value,regulatory content and method of implementation,defined by the social problems and mainstream social concepts.Paradigm revolution of regulatory administrative law is mainly reflected in the following.The value of the target is the protection from the private interest to the public interest.The normative content is from preventing executive power from abuse to the rational use of executive power through incentives and constraints.Method of implementation is from giving priority to the judicial relief on the post-adversarial to giving priority to the prevention and governance based on prior consultation and cooperation.

　　关 键 词：

　　规制/行政法/范式/regulation/administration law/paradigm

　　在当今发达的市场经济条件下，仅靠市场自发的调节机制和个人力量难以应对复杂社会关系的调整和巨大风险。由此导致国家对个体行为的规制(干预)①范围和程度不断增强，以至于规制在我们的生活中无处不在，甚至可以说：“我们生活在一个‘监管型国家’(regulatory state)的时代(Majone 1994；Loughlin & Scott 1997；McGrowan & Wallace)。”[1]2正因此，许多学者称现代国家为“规制国”②。这决定了，现代国家行政的扩张主要是规制行政的扩张。相应的现代行政法的新领域或新发展也主要体现在规制领域③。

　　近年来，随着我国市场经济发展，产生的大量的社会经济热点问题，如环境恶化、产品(特别是食品、药品)质量致使大规模损害的频发、国有垄断行业(电力、电讯、石油、银行等)收费不公等，都与规制领域有关。这些问题已成为我国社会经济发展所面临的最大障碍，引起了党和政府的高度重视。十八大提出全面深化改革，从某种意义上讲，就是给政府与市场重新定位④，其主要内容就是规制行政改革。这决定了在正致力于建设法治国家的当下，对规制行政法这一行政法新现象作系统的理论研究，不仅对建立完善的社会主义法治理论体系具有重要的理论价值，而且对建设中国特色社会主义法治政府具有理论指导意义。

　　目前，我国行政法学者对规制领域行政法已作了许多有益的研究，但多数研究主要是针对专门领域或特定行业的研究，如环境、食品、药品等领域，以及金融、电力、电信、石油等广为社会诟病的公用垄断行业，且研究的重心在于回应各行业、各领域呈现出的社会问题，并提出法律应对之策，相对缺乏从法哲学角度的理论研究。

　　固然，法学作为应用之学，对策性研究很有必要，但这种研究势必宥于分散和专业化，可能产生这样一种弊端，即每一专业领域里的研究者将自顾自地“重复发明车轮”(reinvent the wheel)许多次。[2]28因而，从研究看，在重视专业化、对策性研究的同时，我们不能忽视对这一领域基本理论的探讨。从实践看，任何良好的应对之策，有赖于对法性质理解，而关注基础性问题的研究是充分理解公法之性质的唯一途径。[3]6-7因而，对规制行政法的基础理论研究尤为关键。

　　基于此，本文拟在对规制行政法含义界定的基础上，沿着公共行政和行政法历史变迁的路径，叙说规制行政法的范式革命。

　　一、规制行政法的意蕴

　　规制行政法是由“规制”和“行政法”组成的复合词。法学界对行政法一词的界定虽不尽相同，但基本已有通说，本文亦是在通说意义上使用这一词的，这里不需赘述。对规制行政法界定的关键是对“规制”一词的含义和范围的理解。

　　“规制”一词是从regulation或者regulatory翻译而来。对此词国内的翻译也不尽相同，有翻译成“监管”、“管制”，也有译为“规制”的。但从译者所使用词语的变化趋势看，早期译为“监管”、“管制”的为多，近年来则多译为“规制”⑤。就学术领域来讲，经济学、管理学使用“监管”、“管制”较多，而“规制”则为国内法律学者多数认同和接受。

　　对“规制”的含义，不仅因对该词的词性使用不同而不尽相同，而且，也有因不同学科研究视角的不同而有所不同。下面分别就这两方面作简要介绍和分析。

　　(一)词义的视角

　　“规制”一词，从国内外不同著作的使用来看，有名词和动词两种用法，这两种用法也是两种不同的视角，即法律规则的视角和行为的视角⑥。

　　1.规制的名词意蕴

　　作为名词的规制(regulation或者regulatory)，其含义虽因使用者的不同而不尽相同，但一般都是指某类法律规则。如在WTO协议中用许多术语来描述规制，泛指一切“立法措施”、“附属措施”和“行政决策”。可以说就是法律、法令、规章、程序、要求、行政准则、普遍应用的行政裁决(administrative ruling of general applications)、行政诉讼、决策或行动的总称。[4]114

　　美国经济学家施蒂格勒则认为：规制作为一项规则，是对国家强制权的运用，是应利益集团的要求为实现其利益而设计和实施的。[5]

　　《韦氏第三版新国际词典》的相关解释是指：由政府部门(行政机构)根据宪法或者法律授权而发布的具有法律效力的规则或者命令。《布莱克法律词典》的解释是行政机关或者地方政府发布的具有法律效力的规则或者命令。美国一些主要宪法行政法学者认为可以理解为用于各种目的的政府政策通称，形式包括规则、标准、法定要求等⑦。

　　正因不同文献以及不同学者对规制含义的界定不尽相同，但具有许多共同之处，因此，美国学者米尼克(Mitnick)在承认“管制的概念没有一个固定的说法”的同时提出：规制是“针对私人行为的公共行政政策，它是从公共利益出发而制定的规则”。[2]37

　　2.规制的动词意蕴

　　作为动词的规制(regulate)，一般是从行为方式或过程的意义上使用的。《新帕尔格雷夫经济学大辞典》把规制解释为，政府为控制企业的价格、销售和生产决策而采取的各种行动，政府公开宣布这些行动是要努力制止不充分重视“社会利益”的私人决策。[6]137

　　史普博(Spulber)将规制视为消费者、企业和规制机构互相结盟并讨价还价(博弈)的过程。[2]47而将这个词创译为规制的日本经济学家植草益则提出，规制是指以法律、规章、政策、制度来约束和规范经济主体的行为，或者说有规定的管理或者有法律规范的制约。[7]2我国学者王俊豪认为，政府规制“是具有法律地位的、相对独立的政府规制者(机构)，依照一定的法规对被规制者(主要是企业)所采取的一系列行政管理与监督行为”。[8]导言1

　　从上述定义看，其内容包括相互联系的两方面的行为，即包括制定法规、规则、政策等规范文件的行为，也包括依据规范进行管理、控制的行为。[9]3

　　(二)学科的视角

　　对规制的研究主要集中于经济学和法学，因此，本文主要对经济学和法学界的研究做简单梳理。

　　1.规制的经济学意蕴

　　经济学对规制的理论和经验的研究兴趣主要集中于考查某些特殊产业的价格和进入的控制上⑧，[2]27并据对这些领域规制的总结提出各自的观点：其中日本学者植草益认为规制是依据一定的规则对构成特定社会的人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为。丹尼尔·史普博把规制(管制)定义为：“是由行政机关制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为。”[2]45我国学者张红凤认为，现代通常意义上的规制是指在市场经济条件下，政府(或规制机构)利用国家强制权依法对微观经济主体进行直接的经济、社会控制或干预。其规范目标是克服市场失灵(包括微观经济无效率——自然垄断、外部性、公共品、信息不对称等与社会不公平)，实现社会福利的最大化，即实现公共利益；而实证目标则是实现利益集团的利益。[10]8

　　据此我国经济学界有学者认为：“虽然这些定义有一定的差异，但是这些学者都承认公共规制的主体是社会公共机构和政府行政机关，一般简称政府；规制的客体是各种经济主体，主要是企业；政府规制的主要手段则是凭借政府的权威来制定和实施各种规则、制度，迫使或者激励相关的利益主体按照规则制度行事。”并提出：“政府规制是政府部门通过对某些特定产业或企业的产品定价、产业进入与退出、投资决策、危害社会环境与安全等行为进行的监督与管理。”[11]2可见经济学的研究一般多是把规制看作是一种政府(或行政机关)依特定规则的管理活动。

　　2.规制的法学意蕴

　　法学界对规制的研究，在西方以英美法系学者为主，代表性人物有美国著名公法学家凯斯·R.桑斯坦和史蒂芬·布雷耶，以及英国的安东尼·奥格斯。

　　其中美国的两位学者对规制的含义没作明确界定。桑斯坦研究了为什么要规制、规制的功能、规制失灵、规制法的解释等问题，并使用了“规制法”一词，指出：“规制法一直被当作一块特征不明的混沌之物，或被当作一个大杂烩——由对私人财产权和合同自由等基本原则的即兴否定所组成。”[12]256而史蒂芬·布雷耶则在其著作中直接声明并不“努力地界定‘规制’的概念”。[13]10但从这两位学者研究的内容和使用的语境看，其规制都是指依法设立的特定机关，为实施法律而制订法规、规章，并依据法律、法规、规章进行管理、控制的行为。受这些行为控制的行业或领域为规制行业或领域，有关此领域的法律规范就是规制法。

　　安东尼·奥格斯则作了界定，在他看来：“‘规制’这个概念就是用来指称支撑社群体系的法律，这类法律的特征……第一，规制包含了一个更高主体的控制这一理念，它具有指导的功能。为了达到预想的结果，私人受制于一个更高的主体——国家——并被要求按照特定的方式行为，如果违犯规则，则以惩罚为后盾。第二，国家及其代理机构运用的主要工具是公法，实施已不能通过私主体间的私合同来达到。第三，因为国家在法律的形成及实施中扮演了最基本的角色，因此该法律体系是‘集中化’的。”[14]2

　　我国有学者提出：规制是规制性行政主体根据法律法规的授权，为追求经济效益和社会效益的帕累托最优以及维护社会公平和正义，对经济及其外部性领域和一些特定的非经济领域采取的调节、监管和干预等行政行为。[15]11有学者认为：规制是“政府或其它社会机构，依据社会公共政策和一般或特殊的法律规范，通过法规、规章和命令的组合性实施对市场主体的利益决策和利益行为进行控制或激励的过程”。[16]26

　　可见，法学界对“规制”含义的界定受经济学影响较大，也多是从政府(或行政机关)管理活动或行为的角度界定“规制”。因而，往往把“规制法”看作行政法，这决定了其研究的焦点是“行政程序及对规制机构行为的司法控制。行政程序受到立法、执法及司法三方面的控制”[2]36。主要目的在于防止规制机关的规制行为对被规制者的损害，以及使规制机关制定的规则合法、合理。

　　(三)本文的界定

　　综合上述各种观点，结合规制领域的法律实践，以及法学研究的特点，本文的“规制”是在以下意义上使用的，即规制是指依特定法律设立或依法律授权设立的独立规制机关，通过行使准立法权、准司法权，以及执法权，依规则对特定行业和领域中对社会公共利益具有重要影响的行为予以规范、控制的活动。

　　这一定义包含的法律意蕴或法律特征有四点：第一，规制都以某一特定的法律为根据。第二，规制包含了一个依特定法律专门设立或法律授权设立的独立的规制机关⑨的控制这一理念，它具有指导的功能。第三，规制机关具有准立法、准司法和执法权以保证法的实施，实施以规制机关的公共实施为主，同时，辅助运用司法手段，通过赋予利益相关者诉权，维护个人权利以实现维护公益的目的。且在实施中更注重参与合作，而非冲突博弈。第四，被规制的行业或行为都是关涉社会公共利益的行业或对社会公共利益有重大影响行为。因而，一般要么涉及自然垄断或公用事业的公共物品的普遍、公平的提供，要么是具有很强的负外部性，即是一种有害社会公共利益的行为。这决定了，为了达到预想的结果，私人受制于规制机关，并被要求按照规则要求的方式行为，如果违反规则，则以惩罚为后盾。

　　据上述对规制的界定，我们把规制法界定为有关规制领域的法律、法规的总称。这意味着规制法包括两部分，一部分是对被规制者行为规范的法律、法规。主要调整被规制者与被规制行为影响的社会成员(主要为用户、消费者)的利益关系。另一部分则是对规制者(规制机关)行为的规范，这部分一般认为属于行政法，笔者称其为规制行政法，意指规制领域行政的法。可见，规制行政法只是规制法的一部分。

　　不仅如此，如果我们把规制行政置于现代公共行政，以及与之对应把规制行政法置于现代行政法发展的历史演变中，不难发现，规制行政法是行政法发展的新形式，是行政法的“范式”革命。这种革命肇因于19世纪末，成熟于20世纪中期以来“规制国”产生后。源于规制行政与传统行政所要解决的问题及由此引起的行政任务的不同，以及社会观念变化引起的公共行政观念的转化。这种“范式革命”主要体现在三个方面：第一，价值目标革命。第二，规范方式革命。第三，行政法实施方式的革命。