作者简介：

　　李成，四川大学法学院讲师。

　　原发信息：

　　《中外法学》(京)2015年第20155期 第1233-1248页

　　内容提要：

　　禁止职业歧视的价值基础决定职业歧视概念及相关法律制度的立法和司法建构。围绕这一问题先后出现了抵消先天优势的平衡自然抽签理论，确保合理关联的维护市场理性理论以及禁止侮辱贬损的尊重人格尊严理论等作为禁止职业歧视价值基石的主张。但对各国立法及司法实践情况的考察表明，推进社会融入是真正支撑禁止职业歧视法律制度的价值基础。这体现在法律保护的对象是社会融入程度不足的被排斥群体，法律措施演进的动力源于解构妨碍社会融入障碍的需要，司法救济模式调整的目的是提升被排斥群体社会融入水平等各个方面。

　　The value basis of prohibition of employment discrimination determines the concept of employment discrimination as well as the legislative and judicial construction of relevant legal system.Around this problem,there appeared proposals to place theories such as balancing natural lottery to offset inherent advantages,maintaining market rationality to ensure reasonable relevance and respecting human dignity to prohibit insulting and derogating etc.as the cornerstone of employment discrimination law.However,anti-discrimination legislation and judicial practice around the world demonstrates that pro-motion of social inclusion is the major value basis supporting the whole employment discrimination legal system.This is reflected in various aspects of employment discrimination legal system,such as the protected objects are excluded groups with low levels of social inclusion,the development drives of anti-discrimination legal measures come from the need to deconstruct barriers impeding social inclusion as well as adjustments of judicial remedy modes aiming at enhancing inclusion levels of excluded groups.

　　关 键 词：

　　职业歧视/价值基础/自然抽签/市场理性/人格尊严/社会融入/Employment Discrimination; Value Basis; Natural Lottery; Market Rationality; Human Dignity; Social Inclusion

　　标题注释：

　　本文为四川大学中央高校基本科研业务费研究专项(哲学社会科学)项目“禁止职业歧视法律进路研究”(skq201201)的部分成果。

　　一、导论：禁止职业歧视的价值基础问题及其研究意义

　　从1994年的《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)到2008年的《中华人民共和国就业促进法》(以下简称《就业促进法》)再到2013年国务院办公厅等颁布的一系列行政规定，①中国禁止职业歧视法律制度经历了脱胎换骨的蜕变。②2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“规范招人用人制度，消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视”的要求，③从国家宏观政策层面解决了建立禁止职业歧视法律制度的正当性和必要性问题。

　　无须赘言，禁止职业歧视的法律大厦立基于“职业歧视”法律概念之上。④在现阶段，学界对职业歧视的定义继受至1958年国际劳工组织第111号《消除就业和职业歧视公约》(下称“《消歧公约》”)。⑤《消歧公约》规定，“职业歧视”乃是“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠，其效果会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等”。

　　与其说《消歧公约》给出了“职业歧视”的封闭定义，不如说它提供了一种开放的界定“职业歧视”的思路。《消歧公约》框架下的“职业歧视”实质是归类事由、雇佣行为与法律后果三个变量的组合。归类事由是指用人单位实施歧视所依据的区分不同劳动者群体的标准，如个人的种族、性别、残障等；雇佣行为强调歧视的外在表现形式，如区别、排斥、优惠等；法律后果指向行为引发的法律效果，亦即是否取消或者损害就业或者职业机会均等或待遇平等。因此，职业歧视即是用人单位基于特定类型的事由，做出特定形式的雇佣行为，诱发特定法律效果的综合体。相应的，职业歧视法律概念的厘清必须确定事由、行为与后果三个变量的取值区间。易言之，用人单位基于何种事由做出的损害劳动者就业或者职业机会均等或待遇平等的何种表现形式的行为应当为法律所禁止。

　　然而，学界在模仿《消歧公约》定义思路的同时却又未曾言明特定的事由、行为以及损害后果缘何应当归入职业歧视的范围之内。同样是区别对待，为什么用人单位基于性别、民族等事由选择劳动者构成职业歧视，但却有权根据劳动者的专业、经历背景等做出雇佣决策？为什么对劳动者不加区别的一视同仁也可能被法律以职业歧视的名义予以否定？为什么以牺牲其他人群利益为代价实施的针对少数族裔、残障人群等的就业优待能够得到法律的支持？由此观之，禁止职业歧视虽早已是学界共识，但“有关歧视的根本性问题——究竟是什么将非法的歧视与被允许的区别对待区分开来，却很少涉及，更遑论找到答案。⑥

　　对上述问题的解答需要回归到禁止职业歧视的价值本源，探寻隐身于幕后，支撑、引导着禁止职业歧视法律制度发展、演变的价值基础。这个价值基础决定了为什么要禁止职业歧视，劳动者的平等就业权和用人单位的雇佣自由当如何调和以及法律应当怎样去建构职业歧视的概念。如果不清楚禁止职业歧视的价值基础为何，制定出来的法律不过是没有灵魂的空壳，只会沦为法制的花瓶。

　　有鉴于此，本文将尝试廓清禁止职业歧视的价值基础。文章的第二部分着重梳理法律制度变迁背后的价值转换。“平衡自然抽签”、“尊重市场理性”以及“维护人格尊严”等是现阶段学界提出的禁止职业歧视法律制度价值基础的主要候选对象。第二部分同时也将论证，前述价值因为各自的固有缺陷实际无法成为我国禁止职业歧视法律制度的价值基础。因此，文章的第三部分提出以实现社会融入作为价值基础的判断，并分别从禁止职业歧视的保护对象、法律措施的演进动力以及司法调整的根本目的等方面予以论证。最后，文章的第四部分会简略分析作为价值基础的社会融入将如何引导我国禁止职业歧视法律制度的建构。